上诉人（原审被告）义乌市某某玩具厂与被上诉人（原审原告）青岛某某某玩具有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙07民终3659号

上诉人（原审被告）：义乌市某某玩具厂，经营地址浙江省义乌市**街道**村。

经营者：何某某，男，1971年出生，汉族，户籍地江西省上饶市鱼干县，现住浙江省义乌市。

被上诉人（原审原告）：青岛某某某玩具有限公司，住所地山东省青岛市城阳区棘洪滩街道中华埠社区。

法定代表人：徐某某某，董事长。

委托诉讼代理人：吴天春，浙江奇合正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许贞朋，浙江奇合正律师事务所律师。

上诉人义乌市某某玩具厂（以下简称某某玩具厂）为与被上诉人青岛某某某玩具有限公司（以下简称某某某公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初6259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人某某玩具厂的经营者何某某、被上诉人某某某公司的委托诉讼代理人吴天春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人某某玩具厂的上诉请求：1.撤销原审判决；2.降低原审判决的赔偿金额。事实与理由：一、上诉人不知道该产品为侵权产品，产品是从山东省临沂市某某国际玩具城进的，也只进了1打试销。上诉人没有生产行为，只销售了被控侵权产品。二、上诉人在网页上显示生产玩具以及库存只是为了吸引客人，实际上上诉人没有生产行为，且网店刚开始做没有很多库存。上诉人企业名称虽然是玩具厂，实际上只是一家夫妻店。三、销售的数量较少，没有给某某某公司造成损失。四、上诉人的经营者生活困难，××，两个小孩上学，赔付能力有限，且某某某公司的维权虽合法但不合清理。

某某某公司辩称，原审判决在法律规定的范围内，符合之前判例的赔偿标准，请求维持原判。

某某某公司向一审法院起诉请求：一、某某玩具厂停止生产、销售侵害ＺＬ20133053××××.3号“毛绒玩具（百变菲儿）”外观设计专利权的产品的行为；二、某某玩具厂赔偿经济损失（含合理费用）30000元。

一审法院认定事实：某某某公司的法定代表人徐某某于2013年11月6日向国家知识产权局申请名称为“毛绒玩具（百变菲儿）”的外观设计专利，并于2014年5月7日获得公告授权，专利号为ＺＬ20133053××××.3，该专利至今有效。该专利外观设计授权公告载明该外观设计专利的主视图、后视图、左视图、右视图、立体图；专利简要说明记载：外观设计产品的用途用于玩具，设计要点为产品形状；最能表明本外观设计产品设计要点的图片为立体图。2014年8月16日，国家知识产权局就该专利出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2015年3月2日，某某某公司与徐某某达成专利实施许可合同一份，约定徐某某将其所有的包括本案专利在内的多项专利权以独占实施许可的方式许可给某某某公司使用，使用期限为2015年3月2日起至2017年3月1日止。2016年3月5日，某某某公司代理人吴天春在上海市徐汇公证处的公证下，在阿里巴巴网站上名称为“义乌某某玩具厂”的店铺在线订购了名为“珊瑚绒菲尔毛绒公仔生日礼物一件代发厂家直销批发玩具布娃娃女孩”字样的毛绒玩具1个及其他毛绒玩具3个。被诉侵权产品的售价为35元。2016年3月7日，吴天春收到了某某玩具厂通过优速快递邮寄的上述玩偶。网页载明涉案玩具成交0个，可销售5000个。某某玩具厂成立于2014年6月27日，其经营范围为：加工、销售：玩具（不含印制）。其在阿里巴巴的网站宣称，其系专门生产中高档毛绒玩具的工厂，生产工厂位于江西省上饶市信州区工业园，工人有20多人……。本案专利为娃娃玩偶造型的毛绒玩具，整体采用戴帽套裙女娃造型，从后视图上可以看出，帽子整体包覆头部后侧并与服装连接为一体，其上部两侧具有凸出的半圆形耳朵，主视图看帽沿右侧有一朵小花；发型采用齐刘海双辫设计；主体玩偶服装为无袖下部收口的齐膝连衣裙，胸前处有一蝴蝶结，蝴蝶结线处挂两个线球；玩偶双手摊开，脚穿短靴。被控侵权产品也是毛绒玩具，与涉案专利是同一类别，除胸前一蝴蝶结造型及手部的造型和涉案专利有区别外，其余均一致。原审法院认为，某某某公司依法享有专利号为ＺＬ20133053××××.3名称为“毛绒玩具（百变菲儿）”的外观设计专利权。该专利权合法有效，应受法律保护。外观设计专利权的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计。判断外观设计专利是否侵权的原则和观察方式及标准应该是对整体视觉效果进行综合判断，以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，作为判定相同或近似的原则，对被控侵权产品与所保护的外观设计进行比对。被控侵权产品除玩偶胸前的蝴蝶结和手部的造型有所区别之外，其余部分相同，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。被控侵权产品在相同产品（玩偶）上，采用了与授权外观设计近似的外观设计，已落入涉案专利权的保护范围。某某玩具厂的经营范围为加工、销售玩具，且其在网页上自称其为生产企业，另外也未能提供证据证明其产品有合法来源，故某某玩具厂实施了生产及销售行为。某某玩具厂未经许可，为生产经营目的生产、销售落入涉案专利权保护范围的产品，已构成对某某某公司享有的外观设计专利权的侵害，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。某某某公司要求某某玩具厂立即停止生产、销售侵害涉案外观设计专利权的诉讼请求，予以支持。关于赔偿责任，因某某某公司未提供其因某某玩具厂侵权所受到的损失或某某玩具厂因侵权所获得的利益的确切依据，适用法定赔偿，综合考虑本案专利权的类别、某某玩具厂侵权的性质和情节等因素酌定赔偿数额。主要考虑到：涉案专利为外观设计专利，涉案产品为玩偶，售价为35元及出售数量为0，某某玩具厂实施了生产及销售等因素，确定赔偿金为30000元（含合理开支）。某某玩具厂称其有合法来源，但未能提供足够证据予以证明，对其辩称不予采纳。判决如下：一、某某玩具厂立即停止生产、销售侵害某某某玩具公司享有的独占许可使用权的专利号为ＺＬ20133053××××.3名称为“毛绒玩具（百变菲儿）”的外观设计专利权的产品的行为；二、某某玩具厂于本判决生效后十日内赔偿某某某玩具公司经济损失30000元（包括某某某公司为制止侵权行为所支付的合理开支）。案件受理费人民币550元，由某某玩具厂负担。

二审期间，双方均未提交证据。

本案二审的争议焦点在于上诉人是否生产了被控侵权产品及某某玩具厂的民事责任如何承担。本院认为，关于某某玩具厂是否存在生产被控侵权产品的事实，某某玩具厂的经营范围虽包括加工、销售玩具，且也在网页上自称为生产企业，但某某玩具厂并不认可生产事实，且某某某公司一、二审中均未提供相应证据证明本案被控侵权产品系某某玩具厂生产，故对某某玩具厂生产的事实本院不予认定，原审判决对该部分的认定错误，本院依法予以纠正。关于责任承担问题，某某玩具厂未经许可销售落入涉案专利权保护范围的产品，构成侵权，应当承担停止销售侵犯涉案外观设计专利权产品以及赔偿经济损失的民事责任。至于赔偿数额，某某某公司未提供其因某某玩具厂侵权所受到的损失或某某玩具厂因侵权所获得利益的证据，本院综合考虑涉案专利为外观设计专利、被控侵权产品的售价、某某玩具厂的侵权行为、规模以及某某某公司为维权支付的合理费用等因素，确定赔偿额为18000元（含合理开支）。

综上，原审法院事实认定错误导致实体处理不当，本院依法予以纠正。上诉人某某玩具厂的上诉理由部分成立，本院对合理部分予以支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销义乌市人民法院（2016）浙0782民初6259号民事判决；

二、义乌市某某玩具厂立即停止销售侵害青岛某某某玩具有限公司享有的独占许可使用权的专利号为ZL201330530280.3名称为“毛绒玩具（百变*儿）”的外观设计专利权的产品的行为；

三、义乌市某某玩具厂于本判决生效后十日内赔偿青岛某某某玩具有限公司经济损失18000元（包括青岛某某某玩具有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支）；

四、驳回青岛某某某玩具有限公司的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费550元，各由青岛某某某玩具有限公司负担110元，由义乌市某某玩具厂负担440元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吕某某

审　判　员　　周某某

代理审判员　　覃某某

二〇一六年十月二十六日

代书　记员　　厉某某